Efetividade Versus Segurança Jurídica: Cenários de Concretização dos Dois Macroprincípios Processuai
Resumo: O presente trabalho, em uma primeira análise das grandes novidades trazidas pelo Novo CPC, destaca as formas atuais de concretização, em equilíbrio no processo, dos macroprincípios da efetividade e da segurança jurídica.
Palavras-Chave: Processo Civil. Efetividade. Segurança Jurídica. Novo CPC.
1 Introdução
Em mais um honroso convite para discutirmos os avanços do Projeto para um Novo CPC no país, convertido em Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, buscaremos refletir, nesta passagem, a respeito da aplicação dos macroprincípios do sistema processual, Efetividade e Segurança Jurídica, não só relacionados ao novo codex, mas tratando da aplicação destes ao longo dos últimos períodos, a partir da entrada em vigor do Código Buzaid e passando pelos movimentos de reforma que se seguiram especialmente a partir da primeira metade da década de 1990.
É se de notar que houve inegavelmente um movimento legislativo tendente a incentivar o âmbito de incidência do macroprincípio da efetividade, ao longo das décadas de reforma do Código Buzaid, sendo que é de se indagar se realmente tal movimento não extrapolou dos seus propósitos, chegando a se montar sistema processual em que a segurança, a qualidade da prestação jurisdicional, não passou a ser seriamente comprometida.
De outro lado, cabe ainda indagar como o aprovado Projeto para um Novo CPC se postou diante dessa realidade processual: de forma a incrementar a necessidade de primazia da efetividade ou em busca de um reequilíbrio do sistema, com avanços em disposições que tratem de concretizar as garantias constitucionais amoldadoras da segurança jurídica?
Eis a relevante e densa tarefa que propomos. Vamos em frente.
2 As Concepções de Segurança Jurídica e Efetividade como Macroprincípios Processuais
Ao desenvolvermos a nossa obra de processo civil, disponibilizada à comunidade jurídica em revista, atualizada e ampliada versão (1), tratamos diretamente daqueles que seriam os macroprincípios do processo civil - Efetividade e Segurança Jurídica -, responsáveis por determinarem a adequada e lógica marcha do processo, tendente a pacificação das relações estremecidas e formação de decisão com o selo do Estado com interessante caráter prospectivo.
O processo precisa transcorrer em duração razoável, mas por outro lado precisa garantir a qualidade da decisão final que irá transitar em julgado. Não pode haver, na realidade, uma supremacia flagrante de um macroprincípio em relação a outro, sob pena de restar configurado desequilíbrio indevido que compromete a razão de ser do processo. A bem da verdade, se analisarmos com maior cuidado o conflito aparente entre os macroprincípios processuais, devemos definir que a prioridade é pela segurança jurídica, já que realmente antes de qualquer coisa o processo precisa devolver legitimidade aos litigantes envolvidos, oferecendo decisão justa e fundamentada, após todos os trâmites possíveis e necessários para se atingir tal desiderato.
Nesse diapasão, o nosso estudo do instituto da preclusão serviu-nos para aprofundarmos essa questão da busca pela harmonização dos macroprincípios narrados, admitindo-se a complexidade da análise: estabelecendo prazos/oportunidades para a realização de atos processuais, presta-se a preclusão para inviabilizar a eternalização da lide e a sua completa desordem, possibilitando a partir daí que o cidadão, ao se ver como parte de uma demanda judicial, saiba previamente o caminho (rito) a ser percorrido, com as ponderações estabelecidas pelo instituto 2. Nessa concepção, torna-se necessário o estudo da "preclusão" juntamente com o que se tem por "procedimento", extraindo-se desse cenário uma primeira definição de segurança jurídica, qual seja a de previsibilidade e inalterabilidade das disposições processuais a serem seguidas nos feitos em geral.
Forma-se, assim, um sistema em que efetividade, segurança e preclusão estão todos colocados em uma mesma direção, no qual cabível aplicação conjugada desses institutos de maneira harmônica: toda demanda judicial deve seguir um procedimento (rito previamente estabelecido em lei), pautado pelo instituto da preclusão (que determina o fechamento de uma etapa do feito e o início de uma posterior - numa marcha dinâmica, sempre para frente), tudo a determinar efetividade (na prestação jurisdicional) e segurança jurídica (para as partes litigantes e demais eventuais terceiros interessados).
Nessa primeira acepção, a segurança jurídica (conferida pelo enfeixamento do "procedimento" com a "preclusão") consolida o princípio da não surpresa, já que as partes litigantes, em linhas gerais, passam a saber previamente como se desenrolará o feito, e assim como devem se pautar, em cada oportunidade processual, para garantir melhor sorte no juízo final 3. Em todas as fases processuais (postulatória, saneadora, instrutória, decisória, recursal e executória), far-se-á presente, em maior ou menor escala, o instituto da preclusão, e como consequência de sua aplicação a inviabilidade de ser suscitada ou enfrentada pelas partes matérias jurídicas a destempo ou ser revisado pelo julgador tema sobre o qual já se posicionou sem irresignação tempestiva 4 - o que vem ao encontro da proteção do cidadão (como parte) de atos arbitrários, respectivamente, do outro litigante e/ou do próprio Estado-juiz.
Contudo, não sendo unívoco o termo "segurança jurídica" no plano processual, tem-se que da própria noção de procedimento deduz-se outro significado do termo, esse bem diverso do anterior exposto, e que se coloca de encontro aos ideais de efetividade e do instituto de preclusão, como moldado pelo legislador adjetivo 5.
É essa a concepção de segurança jurídica que mais nos interessa no presente ensaio. Ocorre que, no rito - conferidor de previsibilidade ao processo a ser desenvolvido perante uma autoridade judiciária -, devem estar corporificadas garantias constitucionais a serem criteriosamente respeitadas, e sem as quais não se chegará à decisão final válida e cogente 6. Tratam-se aqui dos corolários do devido processo legal, cabendo maior relevo ao contraditório e à ampla defesa - na qual a garantia ao "direito prioritário à prova", na expressão feliz muito utilizada por Eduardo Cambi, se insere (art. 5º, LIV, LV e LVI, da CF/88) 7.
Os elementos integrantes da cláusula do due process são vitais para se chegar a uma decisão justa no caso concreto, conferindo legitimidade à sentença estatal a ser pronunciada. Se a existência de um procedimento, por si só, é importante para trazer previsibilidade à demanda (garantia formal - a almejar e a conferir organização e disciplina ao feito), também são as garantias inerentes ao devido processo legal, verdadeiros direitos fundamentais das partes no processo 8, a integrarem o procedimento (garantia material - a almejar e a conferir justiça e paz social no feito 9). Assim, imprescindível que seja adotado um conjunto de medidas processuais para que se atinja decisão minimamente aceitável, não se tolhendo essas medidas em face de uma sumariedade de rito (a estabelecer uma efetividade perniciosa).
Vinculadas então as garantias processual-constitucionais integralizadoras do due process, apresenta-se a segurança jurídica no sentido de uma certeza (maior) do direito a ser confirmado ou negado; ou previsibilidade (tanto maior quanto possível) da decisão judicial de mérito a ser tomada. Essa é uma concepção que articula segurança e devido processo, afastando-se, a priori, da preclusão e da efetividade 10.
Com essa segurança jurídica, conformada a partir de um conteúdo básico a dar corpo ao rito (cláusula do due process), não há a pretensão de se estabelecer uma previsibilidade absoluta e matemática do futuro resultado a ser contido na sentença 11, mas sim busca-se aumentar as chances de as partes receberem o que é seu por direito, reduzindo, por outro lado, a possibilidade de ocorrência de atos arbitrários do órgão julgador.
Daí já se pode deduzir abstratamente que quanto maior possibilidade se concede no processo (mesmo contra o estrito teor do texto adjetivo) para o estabelecimento do contraditório/ampla defesa (v.g., aumentando-se as oportunidades do direito a provar), maior segurança se terá no que toca à certeza do direito (invocado ou defendido) e, por consequência, à previsibilidade da decisão judicial a ser tomada em sentença; mas, por outro lado, por maior lapso temporal se desenrolará a demanda, sendo possível verificar-se eventualmente uma relativização do rito (nos termos previstos em lei) e, por consequência, da técnica da preclusão, bem como da segurança jurídica na primeira acepção vazada 12.
Em termos de aplicação do complexo valorativo da segurança, Rizzo Amaral confere especial ênfase à primeira acepção trabalhada (o que entende como sinônimo de previsibilidade, não surpresa, respeito à lei, confiança legítima, clareza e conhecimento das regras jurídicas), embora reconheça aquilo que entendemos como essa outra grande acepção da segurança jurídica - essencial, frise-se, para o raciocínio que se desenvolve neste ensaio. Nesse diapasão registra expressamente que "também a pesquisa sobre os fatos e, assim, a busca da verdade (ainda que relativa) surge como importante elemento da segurança jurídica" 13.
Ainda nesse (segundo) sentido de segurança - o que confirma a possibilidade de sua análise dentro de um compartimento próprio -, destaca Rizzo Amaral a importância do "conjunto probatório" para o processo, o qual não poderia assumir papel secundário, cedendo demasiado espaço para a argumentação (rectius: retórica) e para a aparente coerência interna da decisão judicial 14. Em semelhante contexto, louva-se a abordagem de Daniel Mitidiero - muito próxima da linha já exposta de Cambi - ao ressaltar que se impõe contemporaneamente a ideia de processo cooperativo e de "direito fundamental à prova no processo civil" 15; sentido esse que no direito italiano contemporâneo está bem consolidado, dentre outros, em Comoglio e Marelli 16.
3 As Alterações Legislativas no Código Buzaid em Nome da Efetividade Processual
Não obstante tenhamos, desde já, defendido a necessidade de um sistema processual que não deixe sobremaneira de valorizar a importância da segurança jurídica - especialmente na segunda acepção discutida no presente ensaio -, forçoso reconhecer que o originário sistema projetado por Alfredo Buzaid, o CPC/73, tinha estrutura demasiadamente voltada para a garantia dessa segurança jurídica, razão pela qual passou a sofrer sensíveis mudanças a partir de momento histórico em que a exigência pela efetividade passou a assumir maior robustez.
O Código Buzaid, efetivamente vigendo no Brasil desde 1974, restou dividido, em termos de esquema para tutela dos direitos, em processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar. A relativa autonomia dos títulos é evidente, cabendo destaque central ao processo de conhecimento, já que a execução e a própria medida cautelar mantêm vinculação direta com o resultado esperado daquele - tudo repercutindo na ordem lógica e cronológica seguida pelo Código. E dentro do processo de conhecimento, embora previsto o rito comum sumário, destaca-se o rito comum ordinário, especialmente projetado para prolação de sentença de mérito pelo Estado-juiz após cognição plena e exauriente - ultrapassadas, na sequência, a fase postulatória, saneadora e instrutória 17.
A respeito dessa estrutura geral montada pelo Código Buzaid é oportuna a detida investigação elaborada por Mitidiero, em que, ao qualificá-lo como "individualista, patrimonialista, dominado pela ideologia da liberdade e da segurança jurídica", explicita que o rito comum ordinário do processo de conhecimento só permite a decisão da causa após amplo convencimento de certeza a respeito das alegações das partes; sendo que tal concepção formatada pelo Código, na sua parte central, presta tributo a uma das ideias centrais das codificações oitocentistas, qual seja a certeza jurídica, imaginada a partir de expedientes processuais lineares e com possibilidade de amplo debate das questões envolvidas no processo 18.
Passando-se mais de 20 anos da entrada em vigor do Código Buzaid, operou-se natural modificação da sociedade, o que, repercutindo no processo, acabou por determinar a obrigatoriedade de retificações no modelo originário. É de se reparar que essas grandes alterações no CPC/73 não se deram imediatamente após a entrada em vigor da novel Carta Constitucional, em 1988, o que aponta, s.m.j., para certa naturalidade do fenômeno de compatibilização da ordem infraconstitucional processual com a ordem constitucional que emergia - tudo a depor favoravelmente ao modelo vigente a partir da década de 1970. De fato, principalmente pelo art. 5º da CF/88, foram positivados determinados valores/princípios processuais que não estavam, quem sabe, devidamente explicitados no Código Buzaid, mas que nem por isso eram solenemente ignorados em período anterior à vigência da última Carta Magna.
Não houve, portanto, qualquer ruptura dramática no CPC/73 com a entrada em vigor da CF/88, e nem mesmo com as reformas ao Código desenvolvidas posteriormente. Grosso modo, o que se presenciou foi uma adaptação do modelo Buzaid, com forte carga de defesa à segurança jurídica (rectius: certeza jurídica), às reivindicações contemporâneas de um processo efetivo, mais preocupado com o resultado do que com a forma utilizada.
Na grande e eterna tensão entre segurança e efetividade 19, ao que parece formou-se a convicção de que o CPC/73 tinha um sistema processual bem acabado/articulado, mas demasiadamente burocrático (com as suas estanques e prolongadas fases de conhecimento, execução e cautelares) - e que, por isso, não atingia em boa parte dos casos os seus propósitos derradeiros, em tempo útil. Assim, a referida onda reformista, implementada já na primeira metade da década de 1990, voltava-se para a busca incessante da efetividade - o que, ao fim e ao cabo, confirmou-se com a inclusão, já em 2004, do inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 (a tratar do direito do cidadão brasileiro à razoável duração do processo 20).
As reformas estruturais no sistema processual pátrio de 1973 começaram realmente a se definir em meados da década de 1990, com o desenvolvimento das tutelas de urgência, objeto de alteração do art. 273 do CPC, a partir do seu caput - sendo que em período próximo seguiram-se alterações na seara recursal (com destaque ao regime do agravo), deu-se a criação da ação monitória (com a construção dos arts. 1.102-A e ss.), seguiram-se alterações nas obrigações de fazer (de não fazer e de entrega de coisa, com introdução dos arts. 461 e 461-A no CPC), passando por mudanças na parte de execução (especialmente a partir da implementação dos arts. 475-A e ss.), na admissibilidade de recursos repetitivos pelas últimas instâncias (com a criação dos conceitos de repercussão geral e seleção de recursos representativos da controvérsia, nos termos dos arts. 543-A e ss.) e aproximação das linhas de contato das cautelares com as tutelas de antecipação do mérito (com a introdução do § 7º no já aludido art. 273 do CPC).
Certo que reformas pontuais ao Código foram verificadas em momento até anterior, sendo constantemente lembradas as alterações em matéria de perícia judicial, ocorrida em 1992 21. De qualquer forma, 1994 foi ano extremamente importante pelo acolhimento pela legislação adjetiva da tutela antecipada de mérito, ocorrendo depois reformas múltiplas, como as acima narradas. Ainda nesse contexto, merece especial realce as reformas estruturais ocorridas em 2006, especialmente na execução de sentença - tratando-se de mais um delicado tema que veio para trazer modificação substancial ao sistema arquitetado por Buzaid.
Explique-se: pela reforma de 1994, cogita-se de ser relativizada a segurança jurídica em nome da efetividade do direito pleiteado (sendo concedida prestação de mérito, em fase procedimental ainda inicial, postulatória, muito longe da fase de cognição exauriente, decisória) 22; e pela reforma de 2006, cogita-se, em nome do sincretismo, de ser relativizada a grande divisão dos processos em conhecimento e execução 23, passando esta a ser um incidente daquele (com a minoração do leque de defesas/recursos do executando, sendo inclusive substituída a robusta expressão "embargos à execução" pela menos sintomática "impugnação à execução") 24.
Ademais, não podemos deixar de lembrar que fora do âmbito do CPC/73 foram também construídas alterações, via legislações esparsas, que passaram a modificar a estrutura arquitetada por Buzaid. Um Código com visão marcantemente individualista (voltado à proteção dos direitos individuais), forjado para a solução de litígio de A contra B, seguradamente haveria de ser complementado com disposições (rectius: procedimentos especiais) que tratassem de processos envolvendo a defesa de direitos coletivos e difusos. Disposições referentes aos processos coletivos lato sensu, previstos, v.g., no CDC (Lei nº 8.078/90), na ACP (Lei nº 7.347/85) e mais recentemente no MS (Lei nº 12.2019/09), são exemplos expressivos desse movimento retificador tendente a buscar uma mais célere solução do direito material para um rol mais alargado de indivíduos 25.
Por fim, há de se retomar o desenvolvimento de novos ritos fora do sistema do CPC/73, sendo costurados os formatos dos Juizados Especiais, especialmente pelas Leis ns. 9.099/95 e 10.259/01, a partir da formação de um rito denominado sumaríssimo, que acabou por sepultar de vez o rito sumário previsto por Buzaid. O rito dos juizados especiais trata-se de iter direcionado ao atendimento do jurisdicionado, propiciando rapidez no trâmite processual e eliminação de formalidades do processo comum (v.g., afastando o reexame necessário e instituindo a igualdade de prazos) 26. A instalação pioneira do processo eletrônico, na Justiça Federal, também veio nesse mesmo diapasão, concretizando o direito à duração razoável do processo 27 - buscando acelerar a tramitação dos feitos, eliminando os prazos mortos e otimizando a tramitação regular das demandas 28.
4 O Aprovado Projeto do Novo CPC: uma Tentativa Paulatina de Reequilíbrio do Sistema?
Após acompanharmos os avanços do Projeto para um Novo CPC no período de 2010-2015, necessário registrarmos que se em um momento inicial foram visualizadas mais disposições tendentes a incrementar a efetividade no processo - como a sumarização de procedimentos, a antecipação da tutela pela demonstração da evidência do direito do autor, a atenção às decisões das Cortes Superiores (precedentes) e os julgamentos por amostragem -, foram depois sendo acompanhadas mudanças que, s.m.j., indicam também importante preocupação com a segurança jurídica (na segunda acepção por nós trabalhada) - como a exigência de contraditório prévio, a obrigação de mais ampla fundamentação das decisões judiciais, a previsão de um acordo de procedimento entre as partes litigantes e a maior liberdade para a produção de provas na fase instrutória.
Começando a tratar mais detidamente do PL nº 8.046/2010 para um Novo CPC brasileiro, importante o registro inicial de que há algumas similitudes da proposta pátria com o modelo de reforma implementada na Itália, através da Lei nº 69/09.
Pelo Projeto há opção pela simplificação e rapidez de um "procedimento sumário de cognição" em oposição a um rito de "cognição plena e exauriente"; situação exata que se deu, no direito comparado, pela introdução da Lei Processual italiana nº 69/09, que tratou da última grande reforma ao CPC italiano/1940 29: "sul procedimento sommario di cognizione e prevalenti caratteri di simplificazione della trattazione o dell´instruzione della causa Versus la cosidetta cognizione piena ed esauriente" 30.
Ao que parece, então, o modelo italiano que já havia sido uma forte inspiração para a constituição e remodelação do Código Buzaid (lembrando que as grandes alterações do Código italiano de 1940 deram-se justamente entre 1990-1995 31), passa a ser também para a sua mais ampla retificação, de acordo com o texto da reforma introduzida pela Lei nº 69/09.
Mas as similaridades não param por aí. Também na Itália, como ocorreu por aqui, sucedeu-se reação de parte da doutrina em razão do teor da reforma do sistema processual, sendo por lá da mesma forma denunciada a esquizofrenia legislativa: "che non aiuta gli operatori del diritto e che non reca certo beneficio al funzionamento della gistizia civile" bem como criticada a rapidez exagerada na implementação de reformas importantes "senza un adeguato approfondimento e un serio confronto, che deve coinvolgere non solo la dottrina, ma tutti gli operatori del diritto" 32.
Há de se reconhecer, no entanto, por aqui, que o Projeto de Novo CPC, depois de passar muito rapidamente pelo Senado, teve melhor discussão na Câmara Federal, onde seguiu até o segundo semestre de 2014, para votação dos destaques finais, depois de amplo debate a respeito do texto central 33.
Entendemos como positiva a apresentação inicial de uma sistematização da teoria geral do processo, nos 12 primeiros artigos do Projeto, com disposições claras de processo constitucional (em capítulo denominado "Dos princípios e das garantias fundamentais do processo civil"), resultado do "profundo amadurecimento do tema que hoje se observa na doutrina processualista brasileira" 34.
A partir desses dispositivos é explicitado o contemporâneo pensamento processual a respeito da proximidade do texto adjetivo com a Lei Maior, além de serem externadas exigências mais atuais no processo civil como a da formação de contraditório prévio anterior à decisão judicial sobre ponto ainda não discutido entre as partes, ainda que se trate de matéria sobre a qual possa o julgador decidir de ofício.
Fica claro, pelo texto do Projeto aprovado, que as partes não podem ser surpreendidas, sendo oportunizado que se manifestem sobre qualquer tema, de ordem pública ou não, antes que o Estado-juiz decida a respeito 35 - situação fundamental para a proteção das partes, que já vinha sendo denunciada anteriormente pela doutrina 36. Especialmente quanto às matérias de ordem pública, o julgador deve então sinalizar para qual tema pode vir a reconhecer ex officio, abrindo prazo para as partes se manifestarem a respeito desse novel possível encaminhamento - v.g.: matéria prescricional; ainda, quando do trato dos recursos em espécie, o Projeto explicita mais uma vez a linha do "contraditório prévio", ao tratar de eventual efeito modificativo do julgado em declaratórios.
Na Câmara Federal, foi apresentada uma nova versão do Projeto para o Novo CPC, a qual em comparação com o Projeto inicial do Senado parece realmente ser fruto de maior diálogo com o meio jurídico 37. Percebe-se, ademais, que os participantes das reformas no Projeto possuem bom conhecimento e vivência no meio processual, compreendendo que se pode fazer o possível dentro do lapso regulamentar concedido, como também de que a melhora na letra da lei adjetiva deve vir acompanhada de melhor aparelhamento do Poder Judiciário e treinamento intenso dos operadores do Direito - inclusive para enfrentar a irremediável instalação do processo eletrônico -, bem como deve ser forjada verdadeira cultura (jurídica) de colaboração e de boa-fé dentro da relação jurídica processual.
Com relação a uma real novidade da Parte Geral do Código, proposta na Câmara Federal, emerge a possibilidade de atuação mais proativa dos advogados das partes em escolher, em paridade de condições e forças, os meios probatórios lícitos que darão forma à fase instrutória.
Se é verdade que o Projeto do Senado conferiu ao Estado-juiz poderes para prorrogar prazos e inverter a ordem das provas - o que nos faz crer que os prazos na fase instrutória devem ser compreendidos como de natureza dilatória (não passíveis de preclusão automática), a fim de que se corporifique efetivamente o direito constitucional e prioritário à prova -, coube à Câmara acoplar a esse sistema, em matéria de direitos disponíveis, a possibilidade de as partes atuarem para melhor aproveitamento da fase instrutória, a fim de que o julgador tenha melhores subsídios para proferir decisão de mérito - sem que tenha de se utilizar das malfadadas regras (de julgamento) do ônus da prova. Quem melhor que as partes litigantes para saberem dos reais pontos controvertidos e da melhor forma de produzir provas a respeito da controvérsia para que finalmente o agente político do Estado diga então com quem está o direito?
A novidade apresentada vem denominada de acordo de procedimento, permitindo que as partes possam, em certa medida, regular a forma de exercício de seus direitos e deveres processuais e dispor sobre os ônus que contra si recaiam; o enunciado ora proposto admite a adaptação procedimental, mas a adaptação não é aceita aqui como resultado de um ato unilateral do juiz, e sim como fruto do consenso entre as partes e o julgador em situações excepcionais.
De comum acordo, assim 38, o juiz e as partes podem estipular mudanças no procedimento, objetivando ajustá-lo às especificidades da causa, fixando, quando for o caso, o calendário para a prática dos atos processuais - mormente, pensamos, os atos probatórios referentes à realização de perícia técnica e coleta de prova oral em audiência.
Também o Projeto aprovado, em momento mais adiante, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, estabelece corretamente que o juiz é obrigado a fundamentar adequadamente a sua decisão; não se considerando fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 39.
Pois bem. Embora devamos reconhecer avanços no estudo e lapidação do Projeto para um Novo CPC - quando da comparação do Projeto na Câmara Federal com o primeiro Projeto destacado no Senado Federal -, percebeu-se falta de consensos em temas importantes 40, o que fez com que a Câmara Federal, em 2013, e o Senado, quando novamente debateu o Projeto no final de 2014, tenham adiado novas importantes etapas de discussão e votação.
Notadamente no rito de cognição, causa espécie a falta de um norte seguro nas discussões em relação a temas relevantíssimos 41. Nesse diapasão, se é bem verdade que o agravo retido sempre fora tratado como recurso extinto pelo Projeto, a discussão a respeito da sorte dos embargos infringentes persistiu. Na contramão da última versão do Projeto na Câmara Federal, que mantém no ponto a solução adotada pelo Senado, ratificamos a nossa preocupação com a supressão de importante recurso que inegavelmente se mostra oportuno para o reexame das questões fáticas. Em inúmeras matérias dessa ordem, muitas delas com efeito prospectivo considerável, importante se dar à instância ad quem a possibilidade de reexame fático minudente, com formação mais sólida da posição do Tribunal em relação aos temas, por meio de seu Grupo Cível.
Por certo, projeta-se, ao menos, solução intermediária para que os efeitos práticos do aludido recurso sejam preservados, conforme redação final do art. 942 da Lei nº 13.105/2015. Isto porque se percebeu - mesmo dentro da magistratura - quão polêmica figura-se a mera supressão dos embargos infringentes do regime processual 42. Em outros termos, o fim dos embargos infringentes deve vir acompanhado da inserção de uma técnica de julgamento em que novos magistrados serão chamados se houver decisão por maioria, independentemente de manifestação das partes - o que se de um lado permite maior debate no Tribunal, do outro trará uma série de problemas burocráticos no cotidiano forense, que podem até mesmo desestimular a divergência pelos magistrados 43.
Da mesma forma lamentamos a possibilidade de instituição de honorários recursais ex officio, na forma mantida pelo art. 85 da Lei nº 13.105/2015: a ideia é a de que a cada recurso improvido o sucumbente reste condenado a pagar honorários adicionais que, no todo, não poderão ultrapassar os 20% do valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos. A crítica que fazemos nesse espaço cinge-se a possibilidade dessa majoração oficiosa de honorários especialmente pela segunda instância ordinária, já que acreditamos estar, dessa forma, infringindo o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição; além disso, outro grande princípio processual acaba sendo maculado com essa inovação, qual seja o princípio da vedação a reformatio in peius.
Em matéria de provas, após comemorarmos avanço significativo com relação à disposição contida no art. 139 que autoriza, na instrução, a dilação de prazos a fim de que seja feita determinada prova (inciso VI), passamos a acompanhar com preocupação um acréscimo regulando que a dilação de prazo somente pode ser determinada pelo juiz antes do início do prazo (parágrafo único) 44. Nesse ponto, para a nossa feliz surpresa, houve nessa votação final avanço positivo, sendo adequadamente modificado o dispositivo para o seguinte: a dilação de prazo prevista somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular 45 (grifo nosso).
Ainda: após comemorarmos a inclusão da matéria de provas no rol do recurso de agravo de instrumento 46, passamos a acompanhar com preocupação a sua exclusão na versão final do substitutivo encaminhado à discussão e votação no Plenário da Câmara Federal - solução desastrada, que se manteve no último relatório finalizado em 2014 pelo Senado Federal - art. 1.015 47. No mesmo último relatório também se sucedeu indevida, no nosso entender, exclusão do protesto antipreclusivo - técnica adequada para embargo imediato e simplificado de decisões interlocutórias de menor gravidade, especialmente envolvendo matéria probatória, na forma como historicamente desenvolvida na Justiça Laboral 48.
Vê-se, portanto, que em matéria probatória articulada com a recursal, o Projeto aprovado apresenta solução extremamente temerária, ao passo que não há previsão de qualquer recurso típico imediato - agravo de instrumento ou mesmo protesto antipreclusivo - diante de indeferimento de provas.
Por fim, a respeito da constatação de inexistência de uma gama de dispositivos no Projeto tratando dos processos coletivos, destacava-se, ao menos, a previsão, contida no art. 333, no sentido de ser autorizada mesmo que excepcionalmente a "conversão da ação individual em ação coletiva" (decisão interlocutória gravosa que desafiaria agravo de instrumento), quando constatada na petição inicial da ação individual pedido que: I - tenha alcance coletivo (direito coletivo ou difuso), em razão da tutela de bem jurídico coletivo e indivisível, cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade; ou II - tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, pela sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo.
A disposição acabou sendo objeto de veto presidencial 49.
Tratava-se, no nosso entender, de questão interessante, embora inegavelmente complexa, que se colocava a favor da efetividade, mas que não trazia sério prejuízo à segurança jurídica; muito pelo contrário, buscava dar maior certeza ao direito a ser reconhecido para um número maior de jurisdicionados, garantido, como se espera, o devido processo legal e os seus oportunos corolários 50.
Seja como for, em outras disposições do Projeto, pode-se presenciar essa peculiar circunstância, na qual não se denota confronto direto entre os macroprincípios processuais - nesse sentido, especialmente, temos as disposições referentes à implementação, mesmo que paulatina, do processo eletrônico (havendo capítulo no Projeto denominado "da prática eletrônica de atos processuais"); a possibilidade de apresentação de peça recursal mesmo antes do prazo legal (sem riscos para o causídico de ser declarada a intempestividade da irresignação); a possibilidade de ser desnecessária a ratificação do recurso encaminhado às instâncias excepcionais, se o recurso de embargos de declaração da parte contrária acabar sendo rejeitado (nessa hipótese em que os aclaratórios acabam interrompendo o prazo de interposição de outros recursos, por qualquer das partes) 51; a possibilidade do voto vencido servir expressamente para fins de prequestionamento (o que evita que o procurador tenha que interpor embargos de declaração diante de acórdão para o fim específico de prequestionamento); e a determinação de que o juízo de admissibilidade recursal só ocorra perante o Tribunal ad quem (sendo liberado o Juízo a quo de responsabilidade prévia a respeito, como ocorria nos termos do atual art. 518 do CPC/73) 52.
Vê-se dos exemplos supra que realmente muito tem a ser estudado e interpretado, diante de Projeto que, ao longo dos seus cinco anos de efetiva tramitação no Congresso Nacional, acabou tendo sua redação alterada em vários dispositivos a cada troca de relatoria e votação até o momento derradeiro de aprovação e encaminhamento à sanção presidencial (ainda sofrendo alguns vetos).
Como tivemos o interesse em demonstrar em linhas gerais, o Projeto do Novo CPC, com muitos avanços e alguns retrocessos - aqui incluindo o veto presidencial relacionado à conversão da ação individual em coletiva e relacionado à sustentação oral em agravo interno -, acabou, nas suas versões mais contemporâneas, agregando mais disposições garantidoras do macroprincípio da segurança jurídica, buscando assim, no nosso entender, equilibrar um pouco mais o sistema - que vem desde o período das reformas ao CPC/73 (1994-2010) sendo formatado manifestamente em prol da efetividade processual 53.
Ratificamos que essa preocupação é legítima e coloca o Projeto aprovado em melhores condições de ser utilizado, já que se corporifica como sistema mais harmônico, no qual se busca, mesmo a conta-gotas, (re)estabelecer um equilíbrio entre os macroprincípios processuais.
Tal cenário, a favor da segurança jurídica, acabou se confirmando em período mais recente com votações na Câmara Federal para a vedação de eficácia plena e imediata à sentença de primeiro grau - sendo garantido, no nosso entender, o importante efeito suspensivo ao recurso de apelação como regra geral 54.
Quanto à polêmica restrição ao direito à "penhora online" 55, houve reformulação, pelo Senado Federal, de anteriores limitações da medida gravosa a fases pré-executivas, sendo expressamente registrado, no entanto, que a indisponibilidade se limita ao valor indicado como devido 56 - o que evita excessos em nome de eventual açodado movimento de concretização da penhora.
De qualquer forma, conforme observado mais acima, especialmente em relação ao cenário recursal e probatório, há, sem dúvidas, espaço para melhores ajustes exegéticos, a fim de que a segurança jurídica ganhe ainda mais destaque, retomando o seu devido espaço como primeiro macroprincípio orientador do sistema processual - garantidor, antes de qualquer outra coisa, de um processo qualificado 57, no qual preservadas e plenamente corporificadas as garantias processuais dos jurisdicionados a um processo justo.
Sigamos, pois, acompanhando e estudando os movimentos de reforma processual, sempre com a convicção de que de nada adianta mudar as leis (processuais) se não há modificação/sensibilidade do homem (jurista) que as aplica.
Mais: persistimos convictos de que o novo Código deve necessariamente vir acompanhado especialmente de investimentos em cartórios judiciais, com autorização para o aumento do número de julgadores e de servidores do Poder Judiciário, para que se possa realmente bem atender à população que clama pela realização de justiça e nova postura político-social do Judiciário pátrio - questão complexa essa que evidentemente não será resolvida simplesmente com a projetada mudança legislativa e o desejado (re)equilíbrio entre as forças da efetividade e da segurança jurídica no campo adjetivo.
5 Conclusão
A velha tensão entre os macroprincípios processuais - Efetividade e Segurança Jurídica - persiste nesse momento de discussão, votação e aprovação de um Novo CPC para o Brasil (2010-2015). Se em um outro momento histórico da entrada em vigor do Código Buzaid, CPC/73, a segurança jurídica tinha o seu lugar de destaque, as reformas que se seguiram, no período de 1994-2010, tratam de inverter a ordem das coisas, dada a necessidade de serem implementadas medidas a favor de um processo com duração razoável, chegando a se estabelecer tal determinação no art. 5º da CF/88, a partir da EC nº 45/04.
Os primeiros passos do Projeto, no formato aprovado de plano no Senado, indicavam para uma predominância do complexo valorativo da efetividade, sendo que aos poucos, com o aumento do debate, especialmente na Câmara Federal, notou-se a presença de alguns ricos dispositivos que se colocam claramente a favor da segurança, no sentido de se dar não só maior previsibilidade ao rito, mas principalmente determinar uma qualidade maior da prestação jurisdicional, aumentando o grau de certeza quanto ao provimento final de mérito a ser encaminhado pelo Estado-juiz.
A exigência de contraditório prévio, a obrigação de mais ampla fundamentação das decisões judiciais, a previsão de um acordo de procedimento entre os contendores e a maior liberdade para a produção de provas na fase instrutória são exemplos interessantes nesse sentido.
Ademais, oportuno registrar que determinadas valiosas novidades no Projeto se colocam a favor da segurança, mas não chegam a comprometer a efetividade processual: as disposições referentes à implementação, mesmo que paulatina, do processo eletrônico; a possibilidade de apresentação de peça recursal mesmo antes do prazo legal; a possibilidade de ser desnecessária a ratificação do recurso encaminhado às instâncias excepcionais, se o recurso de embargos de declaração da parte contrária acabar sendo rejeitado; a possibilidade do voto vencido servir expressamente para fins de prequestionamento; e a determinação de que o juízo de admissibilidade recursal só ocorra perante o Tribunal ad quem.
Alguns retrocessos, é bem verdade, foram verificados no último período no Senado Federal, como notadamente o da inexistência de previsão de agravo de instrumento quando do indeferimento de provas em juízo, e também quando do veto presidencial, especialmente em relação à sustentação oral no agravo interno. De qualquer forma, acreditamos que ajustes poderão ser efetuados pelos operadores do direito na exegese do texto aprovado, de acordo inclusive com a Constituição Federal - especialmente no cenário probatório.
Concluímos acreditando que após um longo período de reformas ao CPC/73, no qual a efetividade processual reinou praticamente sozinha - especialmente na mente do legislador processual -, chega-se o momento de permitir maior amadurecimento das disposições tendentes a primazia da segurança jurídica, notadamente nas esferas recursais e probatórias, como descrito ao longo do ensaio, a fim de serem preservadas e plenamente corporificadas as garantias processo-constitucionais dos jurisdicionados a um processo qualificado e justo.
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